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IIème PARTIE:
AMENDEMENTS APPORTES A LA SARL
Nouvelles conditions financières, contrôle des associés et
institution de la société unipersonnelle
Le code des sociétés
commerciales promulgué en vertu de la loi du 3 novembre 2000 est le
couronnement de tout un processus de révision de la législation régissant
l’organisation, le fonctionnement et l’activité des sociétés. La
codification qui consiste en le regroupement dans un seul document
juridique des dispositions relatives aux sociétés est, sur le plan de la
forme, la nouveauté essentielle de la loi du 3 novembre 2000. Elle
présente l’avantage de faciliter l’application de la loi et d’harmoniser
les textes applicables. Et sur le plan du fond, la codification s’est
accompagnée de la refonte des procédures en vertu d’un certain nombre de
principes qui sont l’assouplissement des règles de constitution, de
remembrement et de démembrement des sociétés, la transparence et
l’efficience de la gestion. Dans cet esprit, les dispositions régissant la
catégorie des sociétés à responsabilité limitée «SARL» ont été
substantiellement modifiées au niveau des conditions de constitution de la
société et des mécanismes de son fonctionnement . En outre, il a été
institué dans la catégorie des SARL, la Société Unipersonnelles à
responsabilité limitéz «SUARL» qui tout en constituant une curiosité
juridique, correspond aux besoins de certaines catégories d’investisseurs,
il n’est pas sans inutile de rappeler que le nombre des SARL est très
élevé par rapport aux autres catégories de sociétés. Jusqu’au mois de juin
2000, ont été recensée 33688 sociétés à responsabilité limitée alors que
les sociétés anonymes sont au nombre de 3724 et celui des sociétés de
personnes de deux. Ainsi, près de 88% des sociétés existantes ont la forme
de SARL.
LE choix de cette catégorie de société
s’explique par le fait qu’elle présente à la fois les avantages des
sociétés de personnes et des sociétés anonymes. Elle a certains traits
caractéristiques des sociétés de personnes en ce que les associés se
choisissent au moment de la constitution de la société et du fait que
l’acceptation de nouveaux associés est subordonnée à leur accord
(l’agrément des associés). Elle se rapproche de la société anonyme en ce
qui concerne la responsabilité personnelle sauf si l’associé, agissant en
qualité de gérant ou s’immisçant dans la gestion, aurait commis des
fautes.
D’un autre côté, la SARL avant l’entrée en vigueur du
nouveau code, présentait d’autres avantages au niveau du capital dont le
minimum requis en vertu de la loi amendée est fixé à1000 dinars et au
niveau des mécanismes de son fonctionnement où le contrôle n’est pas
rigoureux.
Ces différents avantages ont contribué à la
prolifération des sociétés à responsabilitée limitée pour des raisons
multiples: elles n’ont pas les moyens nécessaires pour se développer et
accomplir leurs activités elles n’offrent pratiquement aucune sécurité aux
créanciers, surtout lorsque le capital de la société est dans la limite du
minimum requis (1000 dinars), elles ne sont pas bien encadrées en raison
de la précarité des modalités de contrôle. Et elles se présentent dans la
plupart des cas comme étant une petite société de famille qui n’offre de
réel apport au niveau des marchés économiques et financiers.
Sur un
autre plan, la SARL est perçue comme une entreprise de taille moyenne ou
mieux encore, une catégorie de société intermédiaire entre les sociétés de
personnes, habituellement réservées à certaines activités et aux
entreprises de petite taille, et les sociétés anonymes qui sont ouvertes
au Public et font appel à l’épargne publique. Tenant compte de ces
considérations juridico-économiques, l’amendement entrepris pour le cas
des SARL a été centré sur la préservation des caractéristiques de la
société et sa mise en adéquation avec la taille qu’elle est censée
représenter dans le paysage sociétal.
Cet amendement a consisté
aussi en l’institution de la société unipersonnelle à responsabilité
limitée (SUARL) qui est soumise aux mêmes règles de constitution et de
fonctionnement prévues pour les SARL, d’une manière générale, avec
toutefois, quelques conditions spéciales inhérentes aux spécificités de la
société qui se compose d’un seul et unique associé.
Nouvelles conditions prescrites pour les
SARL
Ces conditions
ont tout particulièrement touché le capital, la composition de la SARL, le
contrôle des associés et la gérance.
1 - Le capital:
Selon les dispositions du code, le capital
de la SARL doit être de 10.000 dinars au moins alors que dans l’ancienne
législation, ce montant est fixé à 1000 dinars. Cependant, lorsque l’objet
de la société est l’exploitation d’une entreprise de presse, le capital
minimum est ramené à 5000 dinars. Cette condition est justifiée lors de la
discussion du projet par la Chambre, par la nécessité de doter la société
de suffisamment de moyens financiers pour lui permettre d’accomplir ses
activités. Elle s’explique aussi par le souci de sécuriser les tiers. En
effet, le capital de la SARL au même titre qu’il l’est pour les sociétés
anonymes, constitue une garantie pour les créanciers.
A ce propos,
l’article 5 du code dispose que le capital social est le gage exclusif des
créanciers. Concrètement, les créanciers de la société ont la possibilité
de saisir tout ou partie de son patrimoine et de le mettre à la vente. Or
dans la mesure où le patrimoine social provient du capital, il est clair
que plus le capital est important au niveau de son montant, plus le
patrimoine de la société est consistant au niveau de sa
valeur.
Pour le cas de la SARL, le capital est une garantie
essentielle dans la mesure où les créanciers n’ont aucun droit de recours
à l’encontre des associés. En revanche, dans les sociétés de personnes, la
responsabilité personnelle des associés qui est illimitée indépendamment
de leurs participations, constitue une garantie pour les créanciers. Et
c’est précisément à cause de l’étendue de cette responsabilité que les
investisseurs évitent de s’engager dans une société de personnes lui
préférant de loin la SARL.
L’importance du capital dans la SARL
justifie donc l’augmentation du montant minimum requis pour sa
constitution qui a été porté de 1000 à 10.000 dinars. Il s’agit plutôt
d’une actualisation d’une disposition antérieure édictée en 1962 dans le
cadre du code de commerce et tendant à adapter la garantie du capital à la
réalité économique. Mais là où l’intervention du législateur représente
une nouveauté, c’est dans l’évaluation de l’apport en nature.
Dans le
texte amendé, les associés fixent librement et sans le moindre contrôle,
la valeur des biens mobiliers et immobiliers apportés à la société. Cette
liberté d’évaluation a généré des situations où la valeur attribuée à
l’apport est nettement supérieure à sa valeur réelle dans le dessein de
gonfler artificiellement le capital. Avec le relèvement du niveau minimum
du capital, de telles situations pourraient se multiplier.
Ainsi,
les associés qui n’arrivent pas à réunir le capital requis avec des fonds
en numéraire, apporteront des biens en nature qui seront surévalués pour
répondre aux conditions légales ou pour induire les créanciers en erreur.
En vue de parer à ce genre d’artifice, le législateur a exigé que
l’évaluation de l’apport se fasse par un expert (commissaire aux
apports).
Toutefois, lorsque l’apport est d’une valeur qui ne
dépasse pas 3000 dinars, les associés peuvent convenir de ne pas recourir
à une expertise. Mais cette mesure sera-t-elle efficace pour empêcher la
constitution de plusieurs apports de valeur respective inférieure à 3000
dinars, sans qu’il soit recouru à l’expertise? En tous les cas, la
surévaluation de l’apport engendre la responsabilité civile et pénale des
associés.
L’autre nouveauté introduite dans le code est
l’obligation impartie au fondateur de verser les fonds provenant des
souscriptions en numéraire dans un compte pendant toute la durée de la
constitution de la société. Ces fonds ne seront retirés par la société
qu’après sa parfaite constitution qui intervient dès l’immatriculation de
la société au Registre de commerce. Si la société ne se constitue pas dans
un délai de 6 mois, les souscripteurs peuvent demander par la voie
judiciaire le retrait des sommes versées.
2 - Composition de la
société:
La société à
responsabilité limitée ne peut pas comprendre plus de 50 membres.
L’explication avancée au sujet de la limitation du nombre d’associés est
que la SARL est une entreprise de taille moyenne qui ne fait pas appel à
l’épargne publique. Mais d’un autre point de vue, nous pensons qu’un
nombre trop élevé d’associés conduit à l’effritement du capital et à des
déséquilibres au sein de la société pour rejaillir négativement sur leur
comportement et leur pouvoir de contrôle. Lorsque la participation de
l’associé devient minime et insignifiante, ce dernier ne peut disposer
d’aucun véritable droit de regard sur la gestion.
3 - Commissariat aux comptes et contrôle
des associés:
Le
renforcement des moyens de contrôle traduit le souci de garantir la
transparence et d’impliquer comme il se doit l’associé dans les affaires
de la société. A notre avis, la négligence de cet aspect dans l’ancienne
législation a contribué à l’augmentation considérable du nombre des SARL
où pratiquement tous les pouvoirs sont entre les mains du
gérant.
Dans le nouveau code, le législateur a tout d’abord imposé
le commissariat aux comptes aux sociétés dont le capital est égal ou
supérieur à 20.000 dinars. La société peut également se doter d’un
commissariat aux comptes lorsque les statuts le stipulent. De même les
associés représentant le 1/10 du capital peuvent l’exiger.
Dans les
autres cas, lorsque la société réalise pendant 3 années successives un
chiffre d’affaire d’un montant fixé par arrêté du ministre des Finances,
le recours au commissariat aux comptes devient obligatoire. Cette
disposition prévue dans l’article 13 du code est applicable à toutes les
sociétés quelle qu’en soit la forme.
En ce qui concerne le contrôle
des associés, il est prévu la constitution d’une assemblée générale des
associés lorsque leur nombre est supérieur 6 membres. La constitution de
l’assemblée générale des associés peut être envisagée dans les statuts. A
l’instar de ce qui est prévu pour les sociétés anonymes, l’assemblée des
associés se prononce sur les résultats de l’exercice, nomme et révoque les
gérants et prend des décisions pour tout ce qui a trait aux changements
des statuts.
Dans les cas où elle n’est pas prévue, les associés
détenant le quart du capital sont en droit d’exiger la tenue d’une
assemblée annuelle. Celle-ci peut également se tenir à la requête d’un
associé présentée au tribunal compétent et fondée sur de justes
motifs.
4 - La
gérance:
Quant aux
pouvoirs du gérant, le législateur a maintenu les dispositions
antérieures. Selon ces dispositions, le gérant dispose de pouvoirs étendus
et représente la société auprès des tiers.
Ainsi, le gérant ne peut pas
contracter des engagements avec la société qu’il représente ni l’engager
vis-à-vis d’autres entreprises où il détient directement ou par personnes
interposées des intérêts et des participations, sans l’accord préalable
des associés. Il lui est, par ailleurs, totalement interdit d’obtenir des
crédits auprès de la société ou de faire cautionner par elle ses
engagements personnels.
Cependant, il n’est pas réglementée
l’hypothèse où le gérant engage la société en faveur d’autrui. Dans la
pratique, cette hypothèse s’est surtout présentée dans le domaine des
crédits bancaires assortis de la garantie de la société pour couvrir les
engagements de l’emprunteur.
Dans le droit commun (code des
obligations et des contrats), la validité de la garantie fournie par la
société en faveur d’autrui est subordonnée à l’autorisation de l’unanimité
des associés. Ces dispositions dans la mesure où elles n’ont pas été
expressément abrogées, vont donc continuer à s’appliquer.
Les
associés disposent d’un droit de regard sur la gestion, il leur est
conféré, individuellement, le droit de poser au gérant, deux fois par
exercice, des questions écrites et d’exiger des réponses. D’autre part, un
ou plusieurs associés détenant le 1/5 du capital peuvent demander en
justice la nomination d’un expert ou d’un mandataire de justice pour
auditer l’entreprise ou examiner certaines aspects de la
gestion.
Le gérant peut être nommé pour une durée limitée ou
illimitée. Dans le cas où cette durée n’est pas fixée dans les statuts ou
dans l'acte portant sa nomination, l’on considère qu’il est désigné
pendant une durée de 3 ans. Et dans tous les cas, le gérant est révocable
par les associés ou par décision du tribunal prononcée à la requête d’un
ou plusieurs associés, justifiée par des causes
légitimes.
Institution de la société unipersonnelle
Dans la catégorie des sociétés à
responsabilité limitée, le législateur a prévu la société unipersonnelle à
responsabilité limitée (SUARL). Désormais, il existe dans cette catégorie
de sociétés deux types de sociétés. La société à responsabilité limitée
pluripersonnelle qui représente le modèle classique et la société
unipersonnelle qui se compose d’un seul et unique
associé.
L’incorporation dans la loi de la SUARL ne signifie pas
qu’il a été procédé à la création d’une nouvelle catégorie de sociétés
puisque ce type de sociétés fait partie de la catégorie des SARL qui
existe déjà dans la loi.
Elle constitue plutôt une reconnaissance
légale d’un type de société très répandu dans la pratique mais sous des
formes déguisées. En effet, nombreuses sont les SARL qui sont promues,
dirigées et contrôlées par une seule et unique personne.
Les autres
associés choisis le plus souvent parmi les proches et amis (enfants,
conjoints…) figurent dans l’acte de société pour justifier la forme et lui
donner une apparence de légalité sans plus. C’est dire que la SUARL
correspond, en fait, à une réalité et à des besoins.
Mais dans un
autre sens, la SUARL est une véritable curiosité juridique car elle
implique l’association avec soi-même et se ramène à une seule personne.
Cependant, dans plusieurs législations, elle est admise. Elle a vu le jour
pour la première fois en Allemagne, en 1980. En France, a été instituée de
la SUARL s’est effectuée par une loi datée du 11 juillet 1985.
Son
introduction en Tunisie permet d’harmoniser le système en vigueur avec le
droit international. D’un autre point de vue, elle s’explique par la
nécessité de répondre aux besoins des investisseurs étrangers qui ont une
préférence pour les SUARL qui présentent l’avantage de l’affectation d’une
partie du patrimoine à l’exercice d’une activité économique.
La
réglementation de la SUARL permet tout d’abord de mettre un terme aux
situations confuses où les SARL ne sont en réalité que des sociétés
unipersonnelles. Elle a ensuite le mérite de définir un cadre juridique à
ce type de sociétés.
Celles-ci aussi bien au niveau de leur
constitution qu’au niveau de leur fonctionnement sont soumises au même
régime applicable aux SARL d’une façon générale. Ainsi, la SUARL doit
avoir un capital au moins égal à 10.000 dinars, elle doit se doter d’un
commissariat aux comptes dans les cas requis dans la loi et au niveau de
la gérance, les pouvoirs du gérant sont limités en ce qui concerne
certaines opérations.
Mais à côté de ces règles communes à toutes
les sociétés à responsabilité limitée, la loi prévoit d’autres conditions
spéciales qui autant elles se justifient par la particularité de la
société, autant elles limitent son domaine. A ce titre et contrairement au
droit français, l’associé unique ne peut être qu’une personne physique. Il
ne peut pas être membre de plus d’une SUARL.
Au sujet de la
première condition, l’interdiction pour les personnes morales de
constituer une SUARL constitue un frein à la filiarisation des
sociétés.
Certaines personnes morales, en effet, peuvent opter pour
la création d’une société où elles seraient l’associé unique. Concernant
l’autre condition à savoir qu’une personne ne peut pas être associée dans
plus d’une SUARL, cette interdiction vise à limiter l’affectation du
patrimoine à plusieurs activités sociétales.
Car dans l’esprit de la
législation en vigueur, la SUARL est une exception au principe de
l’universalité du patrimoine. Il convient donc de restreindre son champ
d’application.
A l’échelle de la gérance, la loi oblige l’associé
unique à assurer lui-même la gestion de la société. Selon l’article 154 du
code, il lui est strictement interdit de déléguer la gestion à autrui.
Cette obligation empêche l’associé unique de se consacrer à d’autres
activités professionnelles.
Ainsi l’associé unique, en vertu de la
nouvelle loi, n’est pas seulement pourvoyeur du capital mais responsable
de la gestion. Cette responsabilité implique à son égard des engagements
personnels puisque le gérant dans une SARL, qu’il s’agisse d’une société
pluripersonnelle ou d’une société unipersonnelle, est tenu personnellement
responsable vis-à-vis des créanciers en cas de faute ou d’abus.
De
ce fait, la responsabilité de l’associé unique peut connaître des
extensions au-delà de sa participation au capital et sa mise en jeu, en
cas de faute et d’abus, constitue une exception au principe de la SARL où
la limitation de la responsabilité est la principale motivation de
l’investisseur.
Pour ne pas encourir une responsabilité étendue à
son patrimoine personnelle, l’associé unique doit apporter à la gestion de
la société les diligences requises, et éviter de commettre des fautes et
doit s’interdire tout abus. Et c’est également dans cette optique qu’il
convient de percevoir le bien-fondé de l’obligation pour l’associé unique
d’assurer lui-même la gestion.
En droit français, l’associé unique
peut valablement mandater un salarié pour assurer la gestion en ses lieu
et place. Certains commentateurs de la loi du 21 juillet 1985 pensent
qu’il n’est pas utile d’impliquer l’associé dans la gestion de la société
et qu’il est même bénéfique de ne pas l’imposer dès lors où cela peut
créer des emplois (encore faut-il qu’ils ne soient pas
fictifs).
Dans les faits, la limitation de la responsabilité de
l’associé unique peut être contournée par l’exigence par les créanciers de
sa garantie personnelle (caution et aval) surtout lorsque le prêteur est
une banque où la tendance à réclamer des garanties personnelles est
presque la règle.
Sur le plan fiscal, la constitution de la SUARL
implique pour l’associé unique une imposition plus forte que celle qui est
due aux personnes physiques sauf si la société est promue dans le cadre de
la promotion des investissements. Dans cette hypothèse, l’associé unique
qu’il soit tunisien ou étranger, bénéficiera des incitations prévues dans
ce domaine.
Avec les restrictions imposées, le domaine de la société
unipersonnelle s’est rétréci dans une certaine mesure. Mais malgré ces
restrictions, la SUARL est une forme de société qui convient parfaitement
à certaines activités non commerciales et à certains professionnels. En
effet, la société de par sa forme acquiert le caractère de société
commerciale indépendamment de son objet.
M’hamed Ben
Sassi |